backDer Bundestag hat am 22. April 2021 das Fondsstandortgesetz (FoStoG) in der Fassung der Beschlussempfehlung des Finanzausschuss beschlossen und im weiteren Gesetzgebungsverfahren an den Bundesrat weitergeleitet. Die Beschlussempfehlung des Finanzausschuss des Bundestages selbst wurde erst am 21. April verabschiedet und enthält einige Änderungen im Vergleich zum Referentenentwurf (siehe dazu Mandanteninformation von King & Spalding vom 8.12.2020) und zum Regierungsentwurf.
Gesellschafterdarlehen an Immobilien-Gesellschaften
Eine der größeren Baustellen blieb dabei der § 240 KAGB (siehe dazu auch § 240 KAGB und kein Ende: Die Binnenfinanzierung von Immobilienfonds in Immobilienkapitalmarkt 2017). Der Gesetzgeber versucht sich weiter mit Stückwerk, anstatt diese Vorschrift, die europarechtlich nicht vorgegeben ist und die es so auch im KAGB für andere Arten von AIF (vor allem: Spezial-AIF) nicht gibt, einfach aufzuheben.
Die betragsmäßigen Beschränkungen für Gesellschafterdarlehen nach § 240 Abs. 2 KAGB (50% auf Ebene der Immobilien-Gesellschaft, 25% auf Ebene des Sondervermögens) gelten weiterhin nicht bei direkten und indirekten 100%-Beteiligungen. Dem wurde nun die Regelung beigefügt, dass bei einer vollständigen Veräußerung der Beteiligung an einer Im-mobilien-Gesellschaft, die selbst unmittelbar Grundstücke hält oder erwirbt, das Darlehen vor der Veräußerung zurückzuzahlen ist und dass bei einer Verringerung der Beteiligung an einer Immobilien-Gesellschaft, die selbst nicht unmittelbar Grundstücke hält oder erwirbt, das Darlehen vor der Verringerung zurückzuzahlen ist.
Gut ist an dieser Regelung, dass damit klargestellt wird, dass Darlehen an Immobilien-Gesellschaften, die selbst nicht unmittelbar Grundstücke halten (Holding-Gesellschaften), prinzipiell möglich sind. Dieser Punkt war bisher umstritten; die BaFin war der Meinung, dass dies nicht zulässig ist. Die neue Regelung ist eine höchst willkommene, wichtige und gute Klarstellung, die die Strukturierung von Sondervermögen erleichtern wird.
Unklar ist allerdings, warum bei einer Verringerung der Beteiligung das Darlehen vor der Verringerung zurückzuzahlen sein soll. In der Gesetzesbegründung heißt es dazu, dass bereits bei einer Verringerung der 100%igen Beteiligung der Grund für die Privilegierung nach § 240 Abs. 2 S. 2 KAGB entfällt (Wegfall der 50%/25%-Grenzen) und nicht erst bei der vollständigen Veräußerung der Immobilien-Gesellschaft. Holding-Gesellschaften halten selbst nicht unmittelbar Grundstücke, die als Sicherheit für das Darlehen dienen können, weshalb eine andere Regelung als für Immobilien-Gesellschaften, die selbst unmittelbar Grundstücke halten, gerechtfertigt sei.
Diese Differenzierung ist indes nicht schlüssig. Erstens verlangt § 240 Abs. 1 Nr. 3 KAGB „ausreichende“ Sicherheiten, nicht zwingenderweise Grundpfandrechte. Was „ausreichend“ ist, muss im jeweiligen konkreten Fall bewertet werden. Da Gesellschafterdarlehen in aller Regel nachrangig zu Drittdarlehen sind, ist eine entsprechende (nachrangige) Besicherung auch „ausreichend“ im Sinne der Vorschrift. In der Praxis werden so gut wie nie Grundpfandrechte zur Besicherung von Gesellschafterdarlehen bestellt, schon gar nicht bei 100%-Beteiligungen. Grundpfandrechtsbestellungen sind praktisch überall sehr teuer und die Kosten wären vom Fonds und damit von den Anlegern zu tragen. Da die Besicherung von Gesellschafterdarlehen durch Grundpfandrechte (entgegen der Ansicht des Gesetzgebers) wirtschaftlich und rechtlich keinen Sinn macht, und daher nur Kosten auslöst, ohne irgendeinen Mehrwert zu haben, wird derartiges auch nicht getan.
Zweitens könnte auch die Immobilien haltende Immobilien-Gesellschaft das Darlehen an ihre (Holding-) Mutter besichern. Eine solche Konstellation ist ja nicht ausgeschlossen. Und drittens ist es sowieso egal, welche Sicherheiten die Immobilien-Gesellschaft für das Gesellschafterdarlehen bestellt hat, nach deutschem Recht sind diese ohnehin zehn Jahre lang anfechtbar nach § 135 Abs. 1 InsO (das ist auch einer der Gründe, warum die Regelung des § 240 Abs. 1 Nr. 3 KAGB unsinnig ist). Auf der Grundlage der Möglichkeit der Besicherung durch Grundpfandrechte zwischen Holding-Gesellschaften und Immobilien haltenden Gesellschaften zu differenzieren, macht daher keinen Sinn.
Außerdem entfällt nach den Worten der Gesetzesbegründung bei einem Rückgang der Beteiligung unter 100% „der Grund für die Privilegierung nach [§ 240 Abs. 2] Satz 2“ (Wegfall der 50%/25%-Grenzen), d.h. es gilt wieder die Begrenzung nach § 240 Abs. 2 Satz 1 (50%/25%-Grenzen gelten wieder) und deshalb müsse das Darlehen zurückgezahlt werden. Die Beteiligungshöhe hat aber nichts mit dem Betrag des Darlehens zu tun. Gesellschafterdarlehen an Immobilien-Gesellschaften sind im Rahmen der 50%/25%-Grenzen des § 240 Abs. 2 KAGB unabhängig von der Höhe der Beteiligung möglich, d.h. das Gesetz erlaubt die Vergabe von Gesellschafterdarlehen sogar an Immobilien-Gesellschaften, an denen für Rechnung des Fonds nur eine Minderheitsbeteiligung gehalten wird. Wenn nun die Beteiligungshöhe unter 100% sinkt, die Grenzen des § 240 Abs. 2 Satz 1 KAGB aber eingehalten werden, warum soll dann das Darlehen plötzlich zurückgezahlt werden? Es ist an dieser Stelle unklar, ob die neue Regelung, die nicht danach differenziert, ob die Grenzen eingehalten sind oder nicht, sondern pauschal eine Rückzahlung bei Absinken unter 100% anordnet, bewusst so gefasst wurde oder ein Versehen ist.
Das Problem liegt möglicherweise in der Umarbeitung der Regelung im Vergleich zum Regierungsentwurf. Dort hieß es noch „Bei einer vollständigen Veräußerung der Beteiligung an einer Immobilien-Gesellschaft nach Satz 2 ist das Darlehen abweichend von Absatz 1 Nummer 4 vor der Veräußerung zurückzuzahlen.“ Obwohl schon dort unklar, konnte das noch so verstanden werden, dass eine Rückzahlung erfolgen muss, wenn eine zu 100% gehaltene Immobilien-Gesellschaft veräußert wird, bei der man die Privilegierung nach Satz 2 in Anspruch nahm.
In der neuen Fassung macht die Regelung des § 240 Abs. 2 Satz 3 und 4 KAGB vor dem Hintergrund der Gesamtvorschrift des § 240 KAGB aber rechtstechnisch keinen Sinn, zumal sie auch an der Realität vorbeigeht. Bei der (vollständigen) Veräußerung einer Immobilien-Gesellschaft werden die Gesellschafterdarlehen immer bei Veräußerung zurückgezahlt, und niemals erst später. Warum sollten denn Gesellschafterdarlehen des Fonds bestehen bleiben, wenn die Gesellschaft nicht mehr zum Fonds gehört? Welcher Käufer sollte das aus welchem Grund jemals wollen (oder welcher Verkäufer)? Die Regelung des § 240 Abs. 1 Nr. 4 KAGB kommt daher ohnehin nie zum Tragen und es bedarf daher eigentlich auch keiner Ausnahme von ihr, wie im neuen Satz 3 von § 240 Abs. 2 KAGB aufgenommen (auch wenn sie im Ergebnis unschädlich ist). Gerade aber bei einer Verringerung der Beteiligung (z.B. wegen Aufnahme eines Joint Venture-Partners oder Abgabe einer Kleinstbeteiligung an einen lokalen Asset Manager) wird das Gesellschafterdarlehen in aller Regel weiter gebraucht, weil die betreffende Gesellschaft weiter im Fonds ist und weiter finanziert werden muss. Die neue Regelung des § 240 Abs. 2 KAGB erscheint vor diesem Hintergrund mit der heißen Nadel gestrickt und wenig durchdacht.
Es könnte natürlich sein, dass der Gesetzgeber vielleicht meint, dass Gesellschafterdarlehen an Holding-Gesellschaften zwar zulässig seien, aber nur an zu 100% gehaltene Holding-Gesellschaften. Wenn die Regelung so bleibt, wie sie ist, werden sich ohne Zweifel gewiss rasch Stimmen in diesem Sinne erheben. Allerdings sagt das der Gesetzgeber nicht. Er sagt nur, dass die Privilegierung nach § 240 Abs. 2 Satz 2 KAGB entfällt. Gesellschafterdarlehen an Immobilien-Gesellschaften sind nach dem Gesetz zulässig (§ 240 Abs. 1 KAGB) und dazu zählen auch Holding-Gesellschaften. Durch die Regelung in § 240 Abs. 2 KAGB wird das nun auch klargestellt. Die Vergabe eines Gesellschafterdarlehens an eine nicht zu 100% gehaltene Holding-Gesellschaft ist nach dem Wortlaut des Gesetzes daher zulässig.
Trotzdem ist durch diese sub-optimale gesetzliche Regelung (inklusive entsprechender Begründung) der nächste Auslegungsstreit im Rahmen des § 240 KAGB gleich vorprogrammiert, nämlich ob etwa aus der Rückzahlungspflicht bei Absinken unter 100% folgt, dass die Vergabe von Darlehen an nicht zu 100% gehaltene Holding-Gesellschaften entgegen dem Wortlaut des Gesetzes von vornherein nicht zulässig ist.
Dieses Herumstückeln am § 240 KAGB hat so keinen Sinn. Der Gesetzgeber sollte den Mut aufbringen, § 240 KAGB komplett aufzuheben oder zumindest alle 100%-Beteiligungen (Immobilien haltende Gesellschaften und Holding-Gesellschaften) davon insgesamt auszunehmen (inklusive der Pflicht zur – wie dargestellt ohnehin sinnlosen – Besicherung) und hinsichtlich der Rückzahlung zur im Regierungsentwurf enthaltenen Fassung zurückzukehren (d.h. insbesondere § 240 Abs. 2 Satz 4 wieder zu streichen). Wenn es bei den Grenzen des § 240 Abs. 1 Satz 1 KAGB für nicht-100%-Beteiligungen bleiben sollte, dann sollte ein Gesellschafterdarlehen (auch an eine Holding-Gesellschaft) auch bei einer Verringerung der Beteiligung unter 100% bestehen bleiben können, solange die Grenzen des § 240 Abs. 2 Satz 1 KAGB eingehalten sind.
Anrechnung von Bankdarlehen auf die Gesellschafterdarlehensgrenzen
Eine weitere vom Finanzausschuss vorgenommene Änderung betrifft den § 240 Abs. 3 KAGB. Auch dieser Absatz des § 240 KAGB ist, wie die gesamte Vorschrift, seit Jahren umstritten. Es geht dabei um die Frage, ob Darlehen, die eine dritte Bank auf ihre eigene Rechnung, aber aufgrund eines Kreditauftrages der KVG an eine Immobilien-Gesellschaft vergibt, auf die Gesellschafterdarlehensgrenzen des § 240 Abs. 2 Satz 1 KAGB anzurechnen sind.
Nach dem Wortlaut der Vorschrift ist das nicht der Fall, denn sie erfasst nur die Fälle einer Kreditvergabe durch Dritte für Rechnung des Sondervermögens, während eine Drittbank ein Darlehen an eine Immobilien-Gesellschaft regelmäßig natürlich auf eigene Rechnung begibt. Trotzdem wird die Vorschrift von verschiedenen Marktteilnehmern gegen ihren Wortlaut ausgelegt und auch auf normale Bankdarlehen angewendet, mit der Folge, dass sich dadurch die Strukturierungsoptionen der Kapitalverwaltungsgesellschaften erheblich verengen. Folgt man dieser Meinung, ist in der Regel nur ein Kreditauftrag oder ein Gesellschafterdarlehen möglich, aber nicht beides nebeneinander. Dieses Auslegungsproblem wurde durch den Regierungsentwurf des FoStoG nicht adressiert. Da an dieser Stelle kaum Hoffnung auf eine verständige Lösung besteht, war das an sich eine gute Nachricht. Nachdem der Wortlaut der gesetzlichen Regelung keine Anrechnung fordert, konnte sie mit sehr guten Argumenten unterbleiben. Die Mehrheit der Marktteilnehmer handhabt den § 240 Abs. 3 KAGB auch in diesem Sinne.
Allerdings hat der Finanzausschuss nun doch eine Änderung in § 240 Absatz 3 KAGB vorgenommen, und zwar durch Einfügung der Ergänzung „Einer Darlehensgewährung nach den Absätzen 1 und 2 Satz 1 steht gleich, wenn ein Dritter…“. Der Einschub „Satz 1“ ist neu. Nach Meinung des Finanzausschusses ist das nur eine redaktionelle Änderung, „an den Regeln für die Darlehensgewährung durch Dritte soll nichts geändert werden“.
Die Anrechnungsnorm des Absatzes 3 stellt bestimmte Drittdarlehen (welche, darüber gibt es den o.g. Streit) mit Gesellschafterdarlehen gleich und unterwirft sie insbesondere auch den 50%/25%-Grenzen des § 240 Abs. 2 S. 1 KAGB. Diese gelten aber nach der neuen Regel nicht bei 100%-Beteiligungen.
Durch die vom Finanzausschuss vorgenommene Änderung könnte nun in Zweifel gezogen werden, ob das auch im Rahmen der Anrechnung nach Absatz 3 der Fall ist, denn erstens wird dort (nun, nach der Änderung im Finanzausschuss) nur noch auf den ersten Satz von Absatz 2 verwiesen, und nicht mehr (auch) auf die (neue) Ausnahme nach Satz 2 und außerdem schreibt der Finanzausschuss in der Gesetzesbegründung auch noch, dass sich für die Anrechnung von Drittdarlehen nichts ändern soll.
Nach dem Regierungsentwurf bestand die (zarte) Hoffnung, dass sich der Streit über die Anrechnung von Bankdarlehen zumindest bei 100%-Beteiligungen erledigen würde, denn wenn die 50%/25%-Grenzen im Rahmen des Absatzes 2 bei 100%-Beteiligungen nicht anwendbar sind, kann im Rahmen des darauf verweisenden Absatzes 3 nichts anderes gelten.
Ob das wirklich so zu verstehen ist, ist nach der Ergänzung durch den Finanzausschuss nun zumindest zweifelhaft, denn die (de facto) Herausnahme der Privilegierung aus dem Verweis in Absatz 3 kann der Ansicht Vorschub leisten, dass die 50%/25%-Grenze im Rahmen des Absatzes 3 weiter auch bei 100% Beteiligungen gilt. Das würde dann zu dem paradoxen Ergebnis führen, dass eine KVG eine zu 100% gehaltene Immobilien-Gesellschaft mit 100% Gesellschafterdarlehen finanzieren könnte, aber (nach der von einigen vorgenommenen engen Auslegung des § 240 Abs. 3 KAGB) nicht mit 50% Gesellschafterdarlehen und 50% Bankdarlehen mit Kreditauftrag. Und das, obwohl § 240 Abs. 3 KAGB solche Drittfinanzierungen den Gesellschafterdarlehen an sich gleichstellen soll.
Diese weitere Änderung, die innerhalb eines Tages in den Gesetzesentwurf kam, ohne dass die Gesetzesanwender die Chance einer Stellungnahme hatten, sollte daher besser korrigiert werden. Der Einschub „Satz 1“ muss wieder gestrichen werden. In der Gesetzesbegründung sollte klargestellt werden, dass die Privilegierung nach § 240 Abs. 2 Satz 2 KAGB natürlich auch im Rahmen des Absatzes 3 gilt.
Geltung der Ausnahmen bei 100%-Beteiligungen bei anderen Investmentvermögen
Bei all der Aufregung um § 240 KAGB wird häufig übersehen, dass es auch eine Vorschrift für die Gesellschafterdarlehensvergabe durch geschlossene Fonds gibt (§ 285 Abs. 3 KAGB), die über Verweise auch für Investmentvermögen nach § 282 und § 284 KAGB gilt. Die im Rahmen des § 240 KAGB diskutierten Ausnahmen bei 100%-Beteiligungen sollten dort nachvollzogen werden, was in der vorliegenden Gesetzesfassung nicht der Fall ist. Wenn der Gesetzgeber zur Einsicht gelangt, dass Gesellschafterdarlehen an zu 100% gehaltene Tochtergesellschaften wie Eigenkapital sind, dann sollte diese Erkenntnis auch auf andere Investmentvermögen übertragen werden, denn dort dürfte dann ja doch wohl dasselbe gelten.
GARANTIEVERBOT ENTFÄLLT – JETZT ABER WIRKLICH!
Eine weitere vom Finanzausschuss vorgenommene Änderung betrifft den neuen § 20 Abs. 9a KAGB, der lauten soll:
„(9a) Abweichend von Absatz 9 dürfen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften im Rahmen der kollektiven Vermögensverwaltung für Entwicklungsförderungsfonds gemäß § 292a Absatz 2 Gelddarlehen gewähren sowie Bürgschaften, Garantien und sonstigen Gewährleistungen für andere übernehmen.“
Diese Änderung ist überwiegend gut für die Fondsbranche, aber auch ein Stück weit missverständlich.
Gut ist zunächst, dass der Gesetzgeber die Formulierung „Bürgschaften, Garantien und sonstigen Gewährleistungen für andere“ verwendet. Damit spiegelt er den Wortlaut des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 KWG (Garantiegeschäft). Die Formulierung ist insbesondere abweichend von der Regelung für OGAWs in § 20 Abs. 8 KAGB, bei der die Worte „für andere“ fehlen. Garantiegeschäft für andere liegt nach allgemeiner Meinung, insbesondere auch nach langjähriger Meinung der (Bankaufsichts-) BaFin nicht vor, wenn Garantien, Bürgschaften etc. für Verbindlichkeiten von konzernangehörigen Unternehmen übernommen werden (siehe BaFin Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand des Garantiegeschäfts vom 8. Januar 2009, zuletzt geändert am 3. April 2020). Da der Gesetzgeber nun im neuen § 20 Abs. 9a KAGB schreibt, dass abweichend von § 20 Abs. 9 KAGB bei der Verwaltung von Entwicklungsförderungsfonds Garantien für andere übernommen werden dürfen, drückt er auch aus, dass im Rahmen des Absatzes 9 bei der Verwaltung von AIF lediglich die Übernahme von Garantien für andere (d.h. „andere als konzernangehörige Unternehmen“) verboten ist, nicht aber die Übernahme von Garantien für Konzernunternehmen. Fondsgarantien für Immobilien-Gesellschaften, die „konzernangehörig“ sind (und das sind die allermeisten, Minderheitsbeteiligungen sind eher selten), wären damit zulässig.
Man muss sich wirklich fragen, was noch alles geschehen soll, damit sich die (Wertpapieraufsichts-) BaFin endlich vom Konzept des „Garantieverbots“ für AIF verabschiedet. Schon im OGAW-V-Umsetzungsgesetz hat der Gesetzgeber klar zum Ausdruck gebracht, dass dieses nur für OGAWs gelten soll (siehe hierzu Mandanteninformation von King & Spalding vom 3.6.2020). Die nun aufgenommene Regelung bringt ebenfalls klar zum Ausdruck, dass nur das (ohne KWG-Erlaubnis verbotene) Garantiegeschäft „für andere“ unzulässig ist, nicht aber die Abgabe von Garantien für Konzernunternehmen. Ohne jede Grundlage unterstellte die BaFin dem Gesetzgeber bisher insofern ein Redaktionsversehen. Diese Ansicht war schon zuvor wegen der eindeutigen Gesetzesbegründung zum OGAW-V-Umsetzungsgesetz, in der die Reichweite des „Garantieverbots“ vom Gesetzgeber diskutiert und geklärt wird, eigentlich unvertretbar. Vor dem Hintergrund des neuen § 20 Abs. 9a KAGB muss nun die Ansicht zum „Garantieverbot“ für AIF auf jeden Fall korrigiert werden.
Die neue Regelung des § 20 Abs. 9a KAGB ist allerdings auch missverständlich insoweit sie Garantien „abweichend von Absatz 9“ zulässt. § 20 Abs. 9 KAGB verbietet Garantien allerdings gar nicht. Das Verbot des Betreibens des Garantiegeschäfts (für andere!) für AIFs ergibt sich eigentlich aus dem KWG und nur indirekt aus § 20 Abs. 9 KAGB, nämlich insoweit, dass es dort (anders als im neuen Absatz 9a) nicht erlaubt wird. Das sollte gegebenenfalls noch sprachlich klargestellt werden.
Keine steuerliche Transparenz des neuen geschlossenen Sondervermögens
Für das neu geschaffene geschlossene Sondervermögen wurde leider auch im weiteren Gesetzgebungsverfahren nicht die Option zur Ausgestaltung als (transparenter) Spezial-Investmentfonds nach § 26 InvStG vorgesehen. Das dürfte seine Attraktivität erheblich herabsetzen. Die Erfahrung lehrt, dass die meisten Spezial-Sondervermögen von den Anlegern steuerlich transparent gewünscht werden. Für solche Anleger kommt diese neue Rechtsform somit nicht in Frage. Auch ist das geschlossene Sondervermögen weiter nur als Spezial-AIF möglich (genau wie auch die offene (Immobilien-) Investment-KG). Von einer Totgeburt zu sprechen ist vielleicht übertrieben, aber die mangelnde Transparenzoption und die Beschränkung auf Spezial-AIF wird die praktische Relevanz dieser Rechtsform sicher stark reduzieren.
Fazit
Das FostoG ist mit dem Anspruch angetreten, den Fondsstandort Deutschland zu stärken. Das mag in vielerlei Hinsicht gelungen sein, im Hinblick auf Immobilienfonds tritt das Gesetz aber trotz positiver Ansätze überwiegend auf der Stelle. Die Probleme im Zusammenhang mit der Binnenfinanzierung von Sondervermögen durch Gesellschafterdarlehen werden nur halbherzig angegangen und wenig durchdachten Lösungen zugeführt, die alte Probleme nur zum Teil lösen und dafür neue aufwerfen. Positiv ist dabei immerhin die Privilegierung von Darlehen an zu 100% gehaltene Immobilien-Gesellschaften, aber auch diese bleibt auf halbem Weg stecken und es verbleiben Fragen hinsichtlich der Besicherung und hinsichtlich der Behandlung von Holding-Gesellschaften. Positiv ist auch die Erhöhung der Leverage für offene Immobilien-Spezial-Sondervermögen auf 60%, auch wenn hier eine vollständige Aufhebung wie bei der Spezial-InvKG und dem allgemeinen offenen Spezial-AIF (§ 282-Fonds) noch besser und eigentlich angezeigt gewesen wäre. Als Nebenprodukt einer Änderung im Zusammenhang mit Entwicklungsförderungsfonds wird nun hoffentlich das „Garantieverbot“ für AIF endgültig beerdigt. Die neuen Rechtsformen offene Investment-KG und geschlossenes Sondervermögen sind allerdings in der umgesetzten Ausgestaltung eher kein Durchbruch.
Das FoStoG ist sicher positiv zu bewerten, unterm Strich wurde die Chance auf Modernisierung aber trotz positiver Entwicklungen eher halbherzig wahrgenommen und insofern mehr vertan als genutzt. Der ganz große Wurf ist das sicher nicht. In Luxemburg wird man es mit Genugtuung zur Kenntnis nehmen.
